LO-advokat: – Å nekte deltidsansatte ekstravakter er diskriminerende
Arbeidsgivere prøver nå å unngå de mulige konsekvensene av en fersk dom om deltid. Det kan bli utfordrende, mener LO-advokat.
Etter dommen i Søndre Østfold tingrett, der en deltidsansatt fikk medhold i at han skal overtidsbetalt fra første time ut over stillingen sin, har flere arbeidsgiverorganisasjoner kommet med ulike råd om hvordan arbeidsgiverne bør forholde seg til dette.
Fra NHO rådes det til å bruke tilkallingsvikarer uten et fast ansettelsesforhold eller ansatte i vikarbyråer.
Dette kan imidlertid by på utfordringer, siden deltidsansatte i utgangspunktet har fortrinnsrett til ekstravakter. NHO mener de er på trygg grunn, og viser til at fortrinnsretten til ekstravakter ikke gjelder når dette innebærer vesentlige ulemper for virksomheten, og at det ikke er en plikt å tilby vakter som utløser overtidsbetaling.
Men arbeidsmiljøloven regulerer strengt hvordan midlertidig ansatte uten fast ansettelse kan brukes.
Klare begrensninger på å bruke midlertidige
Fagbladet har spurt Atle Sønsteli Johansen som leder LO-advokatene om hvordan han mener reglene som regulerer fortrinnsrett og bruk av midlertidige ansatte skal forstås.
Han forholder seg ikke til rådene fra NHO, og ønsker ikke å kommentere deres utspill, men på generelt grunnlag skriver han følgende:
– Etter norsk rett er tilkallingsavtaler å anse som midlertidig ansatte, og i henhold til direktivet om midlertidig ansatte skal de da likebehandles med fast ansatte i hel- og deltidsstillinger. Noe annet er diskriminering av midlertidige ansatte.
Etter norsk rett er det dessuten klare begrensninger for bruk av tilkallingsvikarer. Tilkalling kan for eksempel ikke brukes for å dekke et varig arbeidskraftbehov. Det vil være ulovlig i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser.
Arbeidsgivere kan heller ikke hindre at deltidsansatte skal få arbeide utover avtalt arbeidstid. En oppfordring eller praksis fra arbeidsgiver om at deltidsansatte skal utestenges fra ekstraarbeid vil være direkte diskriminering av deltidsansatte og et lovbrudd.
Både ulovlig og tariffbrudd
– Ifølge arbeidsmiljøloven har deltidsansatte, hvis de er kvalifisert, rett til ekstravakter og liknende framfor at arbeidsgiver ansetter eller leier inn arbeidstakere til dette arbeidet. Brudd på denne bestemmelsen vil medføre erstatningskrav, skriver Sønsteli Johansen videre.
Unntak kan gjøres for det som er til vesentlig ulempe for virksomheten, men at arbeidsgivere ikke kan diskriminere deltidsansatte er selvsagt ingen vesentlig ulempe i lovens forstand.
I flere tariffavtaler har dessuten deltidsansatte rett til ekstravakter. Å nekte dem dette vil være et tariffbrudd. Det kan være ulovlig arbeidskamp hvis arbeidsgiver bevisst ikke følger, eller oppfordrer til å ikke følge inngåtte avtaler, skriver Sønsteli Johansen.
Dette er reglene for midlertidige
På sin nettside lister Arbeidstilsynet opp tre kriterier for å bruke midlertid ansatte:
- Hvis de erstatter ansatte som har et midlertidig fravær.
- Ved praksisarbeid
- Hvis det er behov for ekstra ansatte for å dekke et midlertidig behov.
Som eksempler på det siste lister Arbeidstilsynet opp arbeidstopper der arbeidsmengden er vanskelig å forutse, for eksempel innhøsting av frukt og grønnsaker og når turistnæringen trenger ekstra ansatte i travle perioder.
Det aksepteres også, ifølge Arbeidstilsynet, å bruke midlertidige hvis det er snakk om folk med spesialkompetanse som virksomheten ikke har fra før, men arbeidet må skille seg ut fra det virksomheten ordinært utfører.
Det kan også hentes inn midlertidige til prosjektarbeid, men kravet er at prosjektet er tidsavgrenset.
Dette er reglene for å leie fra bemanningsforetak
Også når det gjelder innleie fra bemanningsforetak er det strenge regler. I flere fylker er det forbudt på byggeplasser så fremt det ikke dreier seg om noe annet enn byggearbeid, for eksempel administrativt ansatte eller ingeniører, ifølge Arbeidstilsynet.
I helse- og omsorgsbransjen er det er tillatt å leie inn hjelp for å sikre forsvarlig drift, men lovlig innleie forutsetter at bemanningsbehovet er midlertidig.
Som eksempler på midlertidighet lister Arbeidstilsynet opp uforutsette arbeidsoppgaver og generelle sesongsvingninger. Før en arbeidsgiver kan leie inn folk fra bemanningsbyråer må behovet dokumenteres og dette skal drøftes med tillitsvalgte, ifølge Arbeidstilsynet.
Burde være et forhandlingsspørsmål
Advokat Jan Fougner er professor II i arbeidsrett på BI. Han mener partene i arbeidslivet bør løse denne floken med forhandlinger, heller enn med ren juss.
– Spørsmålet om mertid skal regnes som overtid, og dermed kompenseres som det, er blitt et veldig viktig rettsspørsmål som Høyesterett kommer til å avgjøre. Spørsmålet om det er en god løsning å gi samme ulempekompensasjon for arbeid over og under 40 timer, er imidlertid ikke et rettsspørsmål, men et interessespørsmål. Så langt har vi i Norge bygget på at tariffpartene har vært de nærmeste til å foreta slike interesseavveininger. Tariffavtalene er per definisjon det for tiden best mulige kompromisset, sier Fougner til Rett24.
LO-advokat Lornts Nagelhus førte saken for den ansatte som vant fram i Søndre Østfold tingrett. Han sier til Rett24 at LO lenge har forsøkt å bli enig med arbeidsgiversiden, men at dette har vist seg vanskelig.
– I all hovedsak fordi arbeidsgiversiden, i motsetning til i Sverige og Danmark, ikke erkjenner at de bryter norsk lov og deltidsdirektivet, sier han.
